建设工程司法解释一和二什么关系？

在建设工程施工合同纠纷案件中，（2004）14号文、法释（2018）20号文是两个极其重要的法律依据与指导，成为绝大多数建设工程施工合同纠纷案件的裁判依据。此类案件中又以工程价款争议为重中之重，而如何确定工程价款成为难点，颇有争议，根据实际情况，过半数以上的案件都启动了鉴定程序，这其中不免有滥用鉴定权利的情形，同时法律又对鉴定排除适用作了一些规定，但如何理解，仍有争议的，特别是法释（2018）20号文关于的鉴定的条文多达5条。

本期，笔者从多年的执业经验，并结合相关法律规定，与同仁们共同继续探讨司法鉴定问题。

一、关于对法释（2004）14号文第13条的理解。

法释（2004）14号文第13条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

关于诉前出现的鉴定意见（曾在长期一段时间内被称为鉴定结论），司法实践做法不一。

1.部分案件中，一方当事人自行委托鉴定机构作出了鉴定意见，并作为证据提交，有的法院持完全否定态度，不作为定案依据，主要认为不是在法院启动鉴定程序中形成的证据，效力较低。有的法院按一般证据规则处理，如对方当事人不认可，但不能提出相反证据推翻，则赋予该鉴定意见的证据效力，进而以此作为裁判依据。这种做法特别是在最高院未出台统一的司法鉴定规范之前尤为常见，笔者曾经代理过的一个案件就出现了这种情况（介入时已是二审，现在的情况是二审法院已经发回重审）。

2.还有另外一种情况：当事人共同委托某一鉴定机构出具的鉴定意见（或咨询意见，二者有差别），后引发纠纷，进入诉讼程序。一方申请鉴定，是否准许？亦有争议，一种观点认为，既然该意见为双方共同委托，并形成了工作成果，双方委托的行为视为达成认可该工作成果的合意，且双方即使有异议，也未能提出有效证据推翻该意见，为避免浪费司法资源，应赋予该意见的证据效力，毕竟该意见是双方合意达成，且属于私法范畴，裁判机关不应加以干涉。所以可以作为定案依据，且此前尚有单方委托的鉴定作为依据的案例。

3.司法解释二对上述情况作了结论，即一般情况下不赋予该意见的效力，认为这种诉前共同委托形成的意见（有的还冠以鉴定意见字样）与诉讼中人民法院启动鉴定程序形成的鉴定意见并不相同，甚至只有在这个阶段出现的意见才能称之为鉴定意见（司法两个字含义已经很能说明问题），并认为这只是对委托事项本身达成了合意，不等于受将来工作成果的约束。所以事后如一方当事人有异议，对其提出的鉴定申请应予准许，需要强调的是，其要件仅是有异议，而不要求其举证证实意见存在的瑕疵。

4.例外情形是，如果当事人除了共同委托这一行为外还同时签有协议，并明确约定将来以咨询意见作为结算依据，对此，应认定双方对结算方式、标准的变更达成了一致，则应按约定执行，故引发纠纷后，一方当事人申请鉴定，法院不应准许，同时应赋予该意见的证据效力。

二、关于对法释（2004）14号文第14条的理解。

法释（2004）14号文第13条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定的，虽申请鉴但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依据民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

上述的规定的含义如下：

1.对于专门性问题，法院有释明的义务。如果未释明，属于程序违法，这也能看出人民法院对待建设工程施工合同的慎重与负责。进一步进行诉讼指引。

2.举证不能的法律后果。如果当事人未申请鉴定，其后果如何，是不是必须驳回诉请？应区别不同情形而定，如果另一方（一般指发包人）不认可当事人的陈述，亦不明确表示自己认可的数额，即当事人的诉讼请求应判决驳回，如果另一方认可某金额，是不是应以该金额为准确定造价？实践中做法不一。但总之应赋予原告另诉的权利。

3.关于二审鉴定问题。如果法院认为确有必要的，也不能直接启动鉴定程序，启动的前提应是征求双方当事人的一致意见后方可直接委托，并作为改判依据，否则则应发回重审。